OLG Celle zur Kennzeichnung von Influencer Marketing auf Instagram

Produktplatzierung, Sponsoring und Co. in sozialen Medien verwässern die Grenzen zwischen kommerzieller Werbung und Nutzung zu privaten Zwecken bzw. zulässigen Produktberichten. Soziale Netzwerke wie Facebook und Instagram werden immer häufiger zur Präsentation von Produkten genutzt, indem bezahlte Werbepartner diese Produkte im Rahmen ihrer Posts werbewirksam platzieren. Der kommerzielle Zweck des Posts ist dabei in vielen Fällen nicht bzw. nicht ausreichend kenntlich gemacht.

Das OLG Celle hatte zu beurteilen, inwieweit die Kennzeichnung eines solchen Posts mit dem Hashtag „#ad“ am Ende eines auf Instagram geposteten und werbefinanzierten Beitrags den wettbewerbsrechtlichen Anforderungen genügt, insbesondere wenn diese Kennzeichnung an zweiter Stelle in einer Reihe von sechs Hashtags erfolgt.

Kernfrage der Beurteilung war, ob die Kennzeichnung „#ad“ den kommerziellen Zweck des werbefinanzierten Beitrags ausreichend erkennen lässt.

Eine unzureichende Kennzeichnung kommerzieller Beiträge stellt eine unlautere geschäftliche Handlung im Wettbewerb (Schleichwerbung) dar. Nach § 3 Abs. 1 i.V.m. § 5a Abs. 6 UWG handelt unlauter, wer den kommerziellen Zweck einer geschäftlichen Handlung nicht kenntlich macht, sofern sich dieser nicht unmittelbar aus den Umständen ergibt und das Nichtkenntlichmachen geeignet ist, den Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte.

Der Begriff der geschäftlichen Handlung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG ist dabei weit zu verstehen. Er erfasst alle Maßnahmen, die auf die Förderung eines beliebigen wirtschaftlichen Geschäftszwecks gerichtet sind.

Im Bereich des Influencer Marketings ist für Verbraucher ohne Kennzeichnung kaum erkennbar, ob es sich um einen werbefinanzierten Beitrag handelt oder nicht. Der kommerzielle Zweck ist zumeist nicht unmittelbar aus den Umständen heraus erkennbar. Ziel des Influencer Marketings ist aber, Produkte „ins rechte Licht zu rücken“, um so den Absatz des Produkts zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens zu fördern.

Instagram-Posting

Im vorliegenden Fall vergütete ein Unternehmen eine Werbepartnerin für einen Hinweis auf einen Rabatt für Augen-Make-Up einer bestimmten Marke mittels eines Instagram Postings. Das geteilte Foto zeigte zwei weibliche Unterarme mit Kosmetika und Schmuckstücken. Das Bild war mit einem Rabatthinweis versehen und enthielt 6 Hashtags. Der zweite Hashtag lautete „#ad“.

Entscheidung

Das OLG Celle stufte das Posting als geschäftliche Handlung ein und entschied, dass zumindest in dieser Gestaltung keine ausreichende Kenntlichmachung des kommerziellen Zwecks des werbefinanzierten Beitrags vorliege. Entscheidend sei, dass der kommerzielle Zweck auf den ersten Blick hervortreten müsse. Es sei nicht damit zu rechnen, dass durchschnittliche Betracheter den zweiten Hashtag nach dem eigentlichen Bilduntertitel zur Kenntnis nehmen. Das Gericht ließ allerdings ausdrücklich offen, ob die Kennzeichnung mit dem Hashtag „#ad“ grundsätzlich zur Kennzeichnung von werbefinanzierten Beiträgen auf Instagram geeignet sei.

Ferner ergebe sich der kommerzielle Charakter des Postings nicht bereits unmittelbar aus den Umständen. Dass der gepostete Beitrag Begriffe und Hashtags enthalte, die auf einen werblichen Charakter schließen ließen, sichere nicht die Erkennbarkeit der Werbung auf den ersten Blick. Vielmehr sei die Werbung in diesem Fall nur bei vollständiger und sinnentnehmender Kenntnisnahme des gesamten Beitrags inklusive der Hashtags erkennbar.

Das Gericht führte aus, dass es gerade Sinn und Zweck einer solchen Marketing-maßnahme sei, Verbraucher zum Erwerb der rabattierten Gegenstände zu bewegen, die diese anderenfalls zu einem anderen Zeitpunkt (der Rabatt galt nur am Folgetag), nicht bei dem werbenden Unternehmen oder gar nicht gekauft hätten. Daher bejahte das OLG Celle, dass sich der Beitrag dazu eignet, Verbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die sie anderenfalls nicht getroffen hätten.

Fazit

Online-Marketing-Kampagnen erfordern die Beachtung verschiedener rechtlicher Vorgaben. Zentrale Aspekte sind die Transparenz bzw. Erkennbarkeit des kommerziellen Zwecks des Beitrags sowie der Trennungsgrundsatz wonach Werbung streng von redaktionellen Inhalten zu trennen ist.
Die Entscheidung des OLG Celle bietet zumindest Anhaltspunkte für die Praxis der Influencer, bis sich im Laufe der Zeit eine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Kennzeichnung werbefinanzierter Inhalte auf sozialen Netzwerken wie Instagram entwickelt.

OLG Celle, 8.6.2017, 13 U 53/17

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